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陶鑫良:学者的一半是行者

作者:常青    来源:《中国版权》    时间:2015-07-16

  陶鑫良教授从事知识产权教学、研究与法律服务已经整整三十年,现任上海大学知识产权学院院长、温州知识产权学院院长、大成(上海)律师事务所知识产权部主任等;兼任国家知识产权专家咨询委员会委员、上海市政府知识产权咨询专家委员会副主任、中国知识产权法学研究会副会长等。他曾获“全国专利工作者个人”、“全国知识产权先进工作者”、“全国知识产权最有影响力的人物”等荣誉;也曾被评选为“上海优秀民事代理律 师”(上海市律师协会)、“2014中国知识产权诉讼律师最高奖项‘业界贤达’”(钱伯斯国际著名评估机构)和“ALB 2015 中国十五佳诉讼律师”(亚洲法律杂志ALB)等。而在陶鑫良教授的微信和微博之醒目位置,都能看到他“知识产权过河卒,文学老年梦中人”的自诩。最近记者好不容易才联系上并采访了他。

  记者:有人说今年初你连续获得了两项律师“大奖”,即国际著名的钱伯斯评估机构之“2014 中国知识产权诉讼律师最高奖项‘业界贤达’”和亚洲法律杂志ALB 之“ALB 2015 中国十五佳诉讼律师”,那么,你究竟是律师还是教授?你是怎样看待和处理这两方面的工作的?

  陶鑫良:我既是一名知识产权教师,又是一名知识产权律师,一体两面,如影随形,相互融合,彼此促进,“横看成岭侧成峰,视角不同实相同”。当然,从传统的教师角度看,我不是一名传统的教师;从纯粹的律师角度看,我也不是一名纯粹的律师。教师的一半是律师,学者的一半是行者,相辅相成,渐行渐远,这也许是我多年来在知识产权路上的真实身影。

  记得我由教师而兼职律师,从课堂而走向法庭,大致都是上世纪九十年代初开始的事,当时首先是我在知识产权教学和研究实践中,越来越觉得“纸上得来总觉浅,深知此事须躬行”,所以就有了兼职律师及其践行法律实务的冲动和行动。律师实务或谓法律实务对于我来说,第一是我的教学实践项目,是我本科生课程和研究生教学中的有机组合部分和强化特色之处,因为知识产权教学在持续呼唤教师的实践,我要在讲台上有底气、有内 容、有活力,就需要在前有一些身体力行的实际体验和践行积累。第二是我的科学研究课题,也是我跟踪知识产权形势和参与知识产权立法的“敲门砖”。因为知识产权领域的诸多前沿问题、尖端问题和疑难问题,几乎多是首先发生和被发现在鲜活的知识产权纠纷案例中,然后来考验或者“拷问”知识产权司法审判及行政管理,再进一步推动和促进知识产权的理论研究和修法立法。

  这些年来,我先后有幸参加了各部知识产权法律和其他相关法律的立法研究,可能就是较得益于我在兼职律师实践经历中的信息汇合和问题发现。譬如上世纪九十年代中期我有幸参加了我国“三法合一”之《合同法》起草过程中最后为期十多天的专家研讨会,原因就是在前较多年我于技术合同签订、履行以及纠纷解决等方面的管理研析、诉讼代理以及培训讲座等实践中有所经验积累,故在上海的一次合同法立法征求意见会上的发言被全国人大法工委的一位领导所重视,从而“钦点”进京得以参加在《合同法》立法“最后一公里”阶段、由全国人大法工委召开的泰斗云集,大咖荟萃的合同法专家研讨会,并作为专家组三代表尾随江平教授、尹田教授参加了李鹏委员长最后在人民大会堂召开的立法座谈会。

  但教师与律师的不同角色之间,倘如处理不好是可能会产生角色冲突的。尤其是以专职教师而兼职律师,后者应当是从属于前者的,后者的主要目标是为了促进前者的教学与科研,决不能本末倒置,喧宾夺主,发生目标错位和角色移位。我想多年来自己还是基本保持了教师兼律师的合理角色定位,和教学实践项目与科学研究课题的合适目标定位的。我更为注重的是法庭是我课堂空间的延伸。律师也是我教师身份的延伸。我一贯要求我的研究生能站在法律实践的前沿;我不满足于“授人以鱼”,大力倡导“授人以渔”,最乐意“师生同渔”。前几年我往往在征得诉讼案件当事人的信任及其授权的前提下,会把我带的一些研究生“赶”上或者“逼”上法庭的代理席,庭前我们师生充分讨论准备,庭上我们师生努力并肩战斗。从庭上下来的研究生有的已汗湿衣衫,但都感触颇深:“虽上一次庭,胜读几年书”,真正体会到“庭上几点钟,庭下几月功”的内涵和责任。后来研究生多了,逐一上法庭的条件不具备了。我就把我以兼职律师身份正在代理的若干疑难案件拿到课堂上来,例如我近来代理的上海智臻公司起诉美国苹果公司的“小i 机器人专利侵权诉讼案”和“琼瑶起诉于正的指控《宫锁连城》侵犯《梅花烙》著作权侵权诉讼案”等,而且尽可能让课程进度平行或者同步于相关疑难案件的审理进程,在课堂上让研究生们展开对应于法庭上真实案件的类“真刀真枪”的课堂“仿真模拟”,也取得了较理想的效果。我对学生的要求可用四句话概括:理论要论理,实务要务实, 厚积而薄发, 博学而精深。我除了要求学生重视理论研究外,还要求他们实践一定的法律实务。因此,我常带着研究生或者本科生上法庭,或让他们旁听庭审,庭后共同探讨其中的得失;我也指导学生帮助企事业单位建章立制以加强知识产权管理;或是组织学生配合政府立法部门修法。总之,我要求他们始终站在法律实践的最前沿。我对他们说:“要把每一个典型案件都当作一项科研课题来对待。每一次庭审都是我们的学习课堂,参加庭审的每一位法官与律师都是指导我们的老师。”记得早在1998 年7 月中央电视台第一次直播我国法院庭审实况,直播的是北京一中院审理的“十大电影制片厂诉电影著作权被侵权案”。郑成思老师与我同被邀请为庭审评议嘉宾,在《新闻联播》的摄制厅内会同著名主持人罗京对现场庭审实况进行点评。庭审直播准备的一星期中,我得以与郑老师日日相处,闻道于朝夕,郑老师当时多多高瞻远瞩的真知灼见,忧国忧民的深思熟虑,今犹回响于耳畔。郑老师谴责盗版侵权行为,斥之既授人以柄,又自毁长城;郑老师谈互联网络、知识产权乃至于信息产权;郑老师说知识产权将是我国经济发展的龙头和牛鼻子,应当尽快舞龙头而扬龙体,牵牛鼻而动牛身;郑老师讲我国的知识产权研究和知识产权教学一定要贴近现实情况和解决实践问题。郑成思老师的指导又加强了我理论联系实践,教师融合律师的信念和信心。如上所述,问我之究竟?我始终坚持:案例是教学的一大源泉,法庭与企业是教学的第二课堂;因此,归根结底,我一半是教师,一半是律师,教师的一半是律师。

  记者:你大学念的并不是法律专业,研究生学的也不是法律专业,而你现在却主要从事以知识产权为主的法律教学、研究和律师实务。听说你在转行知识产权之前已在节能技术方面小有名气而前途光明,请问你是怎么会走上知识产权之路的呢?而走上知识产权之路你又是怎么想的呢?

  陶鑫良:人生如棋,下棋的却仿佛是冥冥之中一双看不见的手;生命似线,布线者却是人生旅程中不尽的变数和无穷的合力之综合作用,或许这就谓之曰命运。其实我不迷信,不相信上帝和神仙。但我相信命运,这命运并不由并不存在的上帝来安排或者为神仙所左右,这命运恰恰是人生旅程中发生与影响于自身的各种力量之合力的作用点的轨迹,是无数偶然性合成和铸就的必然性。首先,中小学时代我就爱好文学和新闻,要不是文化大革命的暴风骤雨,我当年的高考首选目标是复旦大学新闻系或者中文系,我当年追求的职业定位是当一名记者或者做一位作家。如果当年我如愿以偿,那么也许我现在已经成为了一名滥竽充数的作家或者探幽寻秘的记者。其 次,在1985年报考我国第一批专利代理人之前的几年里,我在节能技术方面也的确有了些成绩。早年我在大学里讲授过《冶金炉热工基础》、《传热学》、《流体力学》、《能源利用技术》等。还记得上世纪八十年代初,我在红外加热、保温绝热及热管导热等技术领域的科研与教学上“趁虚而入,遇需而上”,近三年内在七家专业刊物上发表了十多篇论文,又出了两本专业书,在一系列全国性学术与专业会议上频频亮相,在全国相关行业内已经初见成效,初露头角。当时自己也认为将在能源利用工程技术道路上渐行渐进,终老其生。然而,人生的道路很难是一根直线,在科技进步日益加速的大时代尤其如此。1984 年秋冬那时我担任学校科研处副处长,钱伟长校长当时亲自给我们讲专利制度,并与方明伦常务副校长一起布置我筹建专利事务所,我也对此饶有兴趣。因 此,我是从报考我国第一批专利代理人而开始接触知识产权,进而拓展至著作权、商标权乃至整个知识产权领 域,再由知识产权法再延伸至其他法律部门的,同时又从知识产权法律领域跨越至知识产权经营管理领域。个人的兴趣和时代的需求在不知不觉中合成了我人生道路上的这一矢量,从此流连忘返,乐此不疲,以至于矢志终 身。

  人生的路很漫长,但紧要处或者转折点就在于那几步。要问我为何转向知识产权?我总的回答是,命运使 然,心亦然。具体点说,第一是学校安排我筹建专利事务所和我报考我国首批专利代理人成功给我提供了接触专利渐至著作权、商标权等、渐至知识产权法律与经营的良好契机。第二是专利工作激活了蛰伏我心深层中的人文学科基因,重又为我打开了通向文科航道的船闸,回归人文学科而改变人生航线就变成很自然的事情了。第三是知识产权法律领域发展前景对我的吸引。我不是先知先觉者,但我的直觉告诉我这是个“朝阳学科”,我的兴趣启迪我这是个很有意思的专业领域。很幸运的是,我的直觉是对的,我的兴趣也因此与社会需求相吻合。当然,当初要抛弃已略有积累的原有专业,也曾彷徨犹豫过,也有思想斗争,促使我最终作出决断的,回忆起来不外乎是这三方面理念的融合:一是“弱水三千,我独取一瓢饮耳”。二是“鱼和熊掌不可兼得”时,就个人的口味“舍鱼而就熊掌矣”。三是我的导师谆谆教诲我的“三大决策原则”:机会损失是最大损失; 资源浪费是最大浪费; 沉没成本忽略不计。当时我想:“知识产权” 是我最宝贵的机会; 相对于这一巨大机会来说,“节能技术” 等可视为我的“沉没成本”。就这“ 三大原则”所作出的弃理工就文法的“科学决策”于今已由实践验证了其合理性和准确度,所以我不会后悔。退一步说,假设当时这一决策失误,我也不会后悔。因为在人生的单行道上是永远买不到后悔药的。我倒是确实会常常怀念过去的“老专业”,那毕竟是我生命旅程中一段弥足珍贵的人生足迹。

  记者:听说去年以来你一直在倡导创新“著作权互联网示授权反向许可模式”?这是一种什么样的著作权许可模式设计?主要在于解决那些问题?有那些重大意义?

  陶鑫良:2013 年12 月22 日在珠海举行的“第五届两岸四地著作权法律制度研讨会”上,我作了“著作权互联网示‘反向’授权许可模式探讨”的主题发言,我称这可能是提出了一个近乎“颠覆性”的用以解决“海量作品、海量作者、海量许可、海量侵权”老大难问题的带有“开创性”的立法建议。

  在互联网技术背景下,海量作品、海量作者引发的海量许可、海量侵权带来了著作权领域的世界性难题。对此,近年频频探讨的延伸性集体管理制度明显力不从心,而世界各国屡屡探寻的‘孤儿作品’制度,则无论趋向于强制许可或法定许可也都难以实行,传统的著作权‘正向’许可使用机制已远远不适应现今互联网时代的信息传播和知识扩散的速度。连美国版权局都有调研报告指出:著作权原有许可机制的效率远远低于互联网传播技术的水准,这是消费者选择盗版的重要原因之一。针对这一难题,应当充分运用互联网的超技术能力及强传播功 能,有必要重新调整传统著作权授权许可制度的安排。对于一般作品,不如‘反向’创新基于互联网信息平台上的著作权网示授权许可新模式。

  我提出这一创新性的互联网示授权反向许可模式:即一方面建设起依托政府资源和互联网技术支持的完全信息平台,同时建立行政资源支撑的全方位覆盖的数据库。另一方面立法制定“不上网声明需授权许可的作品就直接适用默示许可”的“反向”新规范,著作权人如欲主张授权许可必须上网声明(上网声明者同时应留下联系方式甚至报价等信息;而已上网声明者也可以随时撤改声明),未上网声明的作品直接适用“默示许可”,即使用者不需征得授权,只需照章付费。通过该模式,使用者可直接通过上网检索获取作品及作者相关信息,大大减低了传统制度下的差旅费用与时间成本,提高了信息传播的效率。与此同时,相关机构或组织也可推出指导性价格与支付渠道,依法合理建立多元调解、诉讼与仲裁机制,及时解决可能发生的纠纷。我认为完全可以藉以攻坚克 难,从根本上解决“海量作品、海量作者、海量许可、海量侵权”这一世界性、世纪性的老大难问题。

  所谓“著作权网示授权反向许可”新模式,指的是在互联网新技术背景下,充分利用互联网先进技术的优 势,依托政府资源,整合各方力量,在互联网上建立起全国统一的,由大数据、云计算、巨平台所支撑的“巨 网”及数据库。同时,修改法律与政策规范,改革原有的著作权人被动等待使用者上门请求授权的“被动授权”传统模式,创新构建“主动授权”新模式,即把拟授权使用的作品主动在“巨网”上进行声明宣示,而未上该“巨 网”声明宣示授权使用的作品,均视为权利人默示许可,进而规范为法定许可,藉以显著减少著作权交易成 本,有效提高著作权交易效率。

  我的这一近乎“颠覆性”的立法建议并非心血来潮。14 年前,我曾参加了北京大学牵头的863 课题“数字图书馆中的知识产权法律问题”研究项目,开始着力关注数字图书馆及著作权运用;2004 年,我又在武汉“南湖知识产权国际论坛”上发言,对“延伸性集体管理”模式提出建议并进一步思考,而近年来我在一系列知识产权会议上,也一再探讨孤儿作品制度及其强制许可或法定许可模式等的似乎不可逾越的限制性环节。我反复思考的结果,认为这一种“互联网著作权网示‘反向’授权许可模式”,可能是迄今可以实现的最合理的海量作品之海量许可的著作权许可模式。

  知识经济的显著标志之一,是认识到知识扩散和知识创新同样重要。我期待我国著作权法的立法修法能够打破思维惯性和制度惯性,在第三次《著作权法》修改中,或者以后的著作权法修法中能勇为天下先和善为天下 先,充分利用互联网科技进步给人类带来的时代恩惠,迅速‘反向’打造著作权互联网示授权许可模式。

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